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本件は、外国人アルバイトのＪが勾留されて、窃盗の容疑で取調べ中とのことであり、Ｔ社長はすぐ解雇したい意向であるという事件です。Ｊとの契約書には「刑事事件に関係して有罪となったときは解雇する」とありますが、果たしてＪを解雇できるのでしょうか。
解雇とは、使用者が労働契約を将来に向けて一方的に解約することをいいます。民法上は期間の定めのない労働契約について「契約自由の原則」を規定していますが、「解雇の自由」から生じる従業員の不利益を考慮し、判例では解雇権を一般的に制約する法理として解雇権濫用法理（「解雇には客観的に合理的な理由を要し、それらを欠く解雇は解除権の濫用として無効になる」という法理）を確立し、労基法で立法化され、現在は労働契約法１６条に規定されているような状況です。（土田道夫「労働契約法」５７２頁）。
一般的に解雇の合理性ないし、解雇権に関する裁判例の態度は厳格であるといってもよいでしょう（土田「労働契約法」５７９頁）。
解雇理由は、労働協約・就業規則において定めるのが一般的ですが、就業規則に形式的に該当したとしても、なお解雇に合理的、客観的理由がなくてはならないことに注意してください。
さて、本件では、契約書には「刑事事件に関係して有罪となったとき」は解雇する、と定めてありますが、この規定は、刑事事件によって有罪とされ、その刑が確定したときに解雇するという趣旨に読むべきでしょう。よって、本件では「まだ事情がはっきりとしませんが」という状況で、勾留され取り調べの段階にあること、今後刑事裁判が提起されても、刑が確定するまでは無罪の推定が働いているのであるから、刑事事件に関して有罪となったときとはいえないことになります。Ｔ社長の思惑どおり直ちに解雇することは困難であり、解雇をしても解雇は無効になると思われます。

次に、Ｊは外国人であり、またアルバイトですが、ここでも外国人であることを理由に解雇することはできません（労働基準法３条）。また、アルバイトであっても短時間労働者として差別的な解雇は禁じられています（短時間労働者の雇用管理の改善等に関する法律〈パートタイム労働法〉８条１項）。
■　起訴休職について
仮にＪが、勾留からさらに刑事起訴となった場合はどうなるでしょう。一般的な就業規則では、「従業員が刑事事件に関して起訴された場合に休職とする」と規定される場合が多いようです。しかし、通説・裁判例は、起訴の事実だけで起訴休職にすることはできず、起訴によって企業の対外的信用が失墜し、職場秩序に支障が生じるおそれがあるか、または従業員の勾留や公判期日出頭のために、労務の継続的給付や企業の円満な遂行に支障が生ずるおそれがあることを要すると解しています（土田「労働契約法」４０４頁、同書に引用・東京地判昭６１．９．２９、東京地判平１１.２.１５、福岡高判平成１４年１２.１３）。また、起訴休職処分が要件を充たして有効であったとしても、休職期間の途中において保釈や一審の無罪などによって要件を充たさなくなった場合は、復職措置をとらなければならないとされています（菅野和夫「労働法第八版」４２５頁）。
■　出勤停止について
出勤停止とは、労働契約を継続しつつ、非違行為に対する制裁として一定期間、従業員の就労を禁止することをいいます（「停職」「懲戒休職」とも呼ばれる）（土田「労働契約法」４２８頁））。これも、解雇の場合と同様に、懲戒処分として従業員に重大な不利益を与えるので、休職事由の該当性、処分の相当性は厳しく判定されることとなるとされています（菅野「労働法」３９１頁）。刑事事件の無罪推定が働く本件の場合には、この処分は困難だと思います。
解雇や懲戒解雇の処分をするか否かの調査、または審議決定をするまでの間や、従業員に業務従事されるのは不適当と企業が認める事情がある場合に行われる出勤停止や自宅待機については、その期間の賃金を支払うかぎり、使用者には就業規則における明示の根拠なくして命令できます。ただし、業務命令権の濫用とならないためには、それ相当の事由がなくてはなりません（菅野「労働法」３９１?３９２頁）。
■　私生活上の犯罪について
従業員の私生活上の行為に対しては、使用者は介入できません。しかし、判例では「企業の円滑な運営に支障をきたすおそれがあるなど企業秩序に関係を有する」場合は、企業秩序遵守義務違反として懲戒の対象になるとしている例もあります（土田「労働契約法」４４０頁、最判昭５８．９．８）。
企業外の私生活上の犯罪行為として懲戒が許されるのは、当該行為の性質・情状・会社の事業の種類･態様・規模・会社の経済界に占める地位、経営方針及び従業員の会社における地位、職種等諸般の事情を総合して、その「行為により会社の社会的評価に及ぼす悪影響が相当重大であると客観的に評価される場合」に限られます（土田「労働契約法」４４０頁）。

いろいろと説明しましたが、本件の場合、Ｊの窃盗罪が無罪になれば解雇できないことはもとより、有罪が確定してもそのことのみではなく、以上のように各事実を慎重に検討し総合的に判断しなくてはなりません。 (引用文献、菅野和夫「労働法第八版」・土田道夫「労働契約法」)

まず、本件におけるＦ社の労務管理上の問題点は大きく分けると次の２点になります。
１．外国人アルバイトＪが、窃盗の容疑で警察の取調べを受けているので、表沙汰になる前に解雇したいこと。
２．Ｊ以外の外国人の中に就労資格を持たずに働いている者がおり、それをＦ社が承知の上で雇用していること。
上記２点の解決策と今後の対応策についてＴ社長にアドバイスします。
（１）懲戒処分するには就業規則上に根拠規定が必要
従業員に周知している就業規則に懲戒処分の規定がなされていれば、それが使用者の行う懲戒処分実施の根拠となりますが、弁護士の説明のとおり、実際に処分する場合であっても、処分対象となる行為と処分内容との相当性が問われることになります。
（２）懲戒処分の根拠となる規定例
懲戒権が企業秩序の維持を目的としていることを考慮し、今後はアルバイトの就業規則を制定し、懲戒解雇事由を次のように規定しておくとよいでしょう。
1)暴行、脅迫その他犯罪行為により著しく社内秩序を乱したとき
2)不正不義の行為をなし、従業員としての体面を汚したとき
3)素行不良により、会社内の風紀秩序を乱したとき
4)私生活上の違法行為が会社の名誉信用を傷つけ、業務に重大な悪影響を及ぼしたとき
Ｆ社がＪの有罪を見越して早まった解雇通告をし、その後無罪が確定することになれば、Ｊから損害賠償を請求される可能性がありますので注意しなければなりません。
Ｊとの雇用契約書にも「刑事事件に関係して有罪となったときは解雇する」と明記していますので、有罪が確定していない段階で解雇処分を行うと、労働契約法の第１６条「解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする」に違反することにもなります。
以上により、Ｊを解雇することはできませんが、今後起訴されて欠勤が長期に渡り、就業規則に起訴休職処分の規定がないときには、長期欠勤による懲戒処分を検討することになります。もし、Ｊが犯行を認めた場合には、やはり解雇ではなく、労働契約を合意解約する方向で進めていく方がよろしいでしょう。

次に、就労資格のない外国人の雇用についてご説明します。
日本に在留する外国人は、入国の際に与えられた在留資格の範囲内で、定められた在留期間に限って在留活動（就労等）が認められています。したがって、外国人を雇用する場合は、就労させようとする仕事の内容が在留資格の範囲内の活動であるか、また在留期間を過ぎていないかどうか、を確認することが大変重要です。在留資格や在留期間については、旅券（パスポート）面の上陸許可証印、外国人登録証明書等により確認できます。外国人が現に有する在留資格による活動のほかに、収入を伴う活動を行おうとする場合には、あらかじめ法務大臣による資格外活動の許可を受ける必要がありますので注意して下さい。
■　雇用契約書の締結
契約期間、労働時間、賃金等適正な労働条件を明示した契約書を交付し、残業手当や税金、社会保険料等についても外国人労働者が理解できるように説明することが大切です。社会保険や労働保険の適用については、合法的な就労であれば外国人であっても日本人と同様に適用されます。ただし、不法就労者の場合は労災保険以外の保険は適用されません。
■　外国人を雇用した場合の届出
平成１９年１０月１日より、すべての事業主には外国人労働者（一部の者を除く）の雇入れ、または離職の際に、氏名や在留資格等を管轄のハローワークを通じ厚生労働大臣に届出ることが義務となりました。なお、報告書の提出を怠り、虚偽の届出を行った場合には、３０万円以下の罰金が科せられます。
■　不法就労の外国人を雇用した場合の事業主への罰則
出入国管理及び難民認定法第７３条の２で、次のいずれかに該当する場合は、三年以下の懲役若しくは三百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する「不法就労助長罪」を定めています。
1)事業活動に関し、外国人に不法就労活動をさせた者
2)外国人に不法就労活動をさせるために、これを自己の支配下に置いた者
3)業として、外国人に不法就労活動をさせる行為又は前号の行為に関しあっせんした者
不法就労と知りつつ雇用を続けているＦ社に対しては、罰則が適用される可能性があり、不法就労に該当する従業員も、Ｊに関する捜査が自分たちへも波及するのではないかと気になり、勤務を続けられる状態ではなくなるかもしれません。早急に対策を講じる必要がありますが、強硬な手段で辞めさせるのではなく、不法就労者に対しては「合意による退職」という方向で十分に話合い、未払い賃金や退職金の支払いがあれば精算し、必要な場合には解決金の支払いを行って、一刻も早く祖国へ帰国させることが重要です。

今後Ｆ社は、
1)不法就労者を今後絶対に雇用しないこと
2)現在雇用している外国人の在留期間等の管理を万全にすること
という方針を確立し、併せて「たかがアルバイトなのだから、いつでも解雇できる」という認識を即刻改めることが必要でしょう。

平成19年度末現在における外国人登録者数は210万人を超え、我が国総人口の1.69％を占めるまでになっています。この現状からすると、外国人は特別な存在ではなく身近な存在になっているのです。Ｆ社のような老舗割烹料亭でもコスト面等を勘案して外国人の力を借りていることを考えると、我が国の幅広い業種に外国人が雇用されている現状があると思います。社労士の説明のとおり、外国人を雇用する場合には、その外国人が我が国で就労する資格があるのか否かについて、あらかじめ就労資格証明書等で確認しなければなりません。資格外の就労は、「不法就労」となり、外国人は当然処罰の対象となりますが、雇用主も「不法就労助長罪」として処罰の対象となることがあります。このように、外国人を雇用する場合には、最低限の注意が必要ですが、就労資格を満たす外国人は、企業にとって有益な人材であることは確かです。
外国人であっても、日本で就労する場合には、その対価として得た金銭等に対して所得税が課税されます。我が国の所得税法においては、下記の区分により個人の納税義務者を分類し、それぞれの課税所得の範囲を定め所得税を課税しています。したがって、結果として外国人の所得税の取り扱いが日本人と異なる場合もあります。また、給与等の支払者には、源泉徴収義務が課せられているので、その支払者も広義の納税義務者となります。

I.個人である納税義務者（所法2(1)三?五）

(1)居住者
日本国内に住所を有しているか又は現在まで引き続き1年以上居所を有する個人をいう。
Ａ 非永住者
居住者のうち日本国籍がなく、かつ、過去10年以内の間に国内に住所又は居所を有する期間の合計が5年以下である個人をいう。
Ｂ 非永住者以外の居住者
Ａ以外の居住者という表現がなされ、一般的な日本人がこの区分に該当する。
(2)非居住者
居住者以外の個人をいう。

II.課税所得の範囲（所法7）

（注）国内源泉所得とは、日本国内に所得の発生源がある所得をいう。

○ 課税あり
△　国内において支払われ、又は国外から送金されたものは課税あり
×　課税対象外

III.源泉徴収義務者（所法6）
個人の課税関係は、上記I・IIの区分により課税所得の範囲及び課税方法が決定され、各人が申告及び納税義務を負うことになるが、給与、退職、利子、配当等の特定の所得については、その所得の支払の際に支払者が所定の方法により所得税額を計算し、支払金額からその所得税額を差し引いて国に納付するという制度が設けられている。この制度のことを源泉徴収制度といい、支払者に源泉徴収義務が課せられている。給与所得者の上記I・IIの区分における所定の方法は、下記区分による。

(注)非居住者は、「租税条約に関する届出書」をその国内源泉所得の支払者を経由して税務署長に提出することにより、その居住地国と我が国との間で締結されている租税条約に基づき、その非居住者が受ける国内源泉所得に対する課税の免除又は源泉徴収税率の軽減を受けることができます

このように、所得税法は、日本人か外国人かを問わず納税義務者を分類し、それに基づき課税所得の範囲を定めています。つまり、国籍を問わず日本国内を発生源とする所得については、課税洩れが生じないように全ての個人を対象としています。本件では、Ｆ社の従業員は、日本国内を発生源とする給与所得を得ているので、日本人、外国人を問わず納税義務者となることを認識する必要があります。また、F社は従業員に給与を支給していることから、源泉徴収義務者となり、上記?の区分に応じた源泉徴収を行い、原則、支払日の翌月10日までに源泉徴収された所得税額を国に納付する義務があります。また、本件の外国人従業員Ｊの勾留により、仮にＦ社がＪを解雇するような場合には、通常、解雇予告手当等の支払が行われますが、この解雇予告手当等は、所得税法上、退職所得に該当することになり、その支給の際にも給与所得と同様にF社に源泉徴収義務が発生します。その取り扱いは次の区分によります。