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W社では、面接・採用時に「実務研修のため」に在籍出向の形でグループ会社に配置する研修制度があるとの口頭説明を行っており、出向の目的は「従業員の能力開発」にあるとされています。しかし、実際には、W社社長の本音は「グループ会社で求人しても人が集まらない」ことにあり、出向してそのままグループ会社で数十年という社員がいるなど、出向にはグループ会社の従業員確保のための「雇用調整」の意味合いがあることも否定できないようです。

現社長のカリスマ性により、今まで従業員との労使トラブルが起きなかったのかもしれませんが、徐々に新入社員の親からのクレームが発生し始めているように、 W社内部での労使関係には客観的に見て改善すべき法律上の問題があります。

出向に関する法規制の確認
平成１９年に制定された労働契約法第１４条（出向）には、「使用者が労働者に出向を命ずることができる場合において、当該出向の命令が、その必要性、対象労働者の選定に係る事情その他の事情に照らして、その権利を濫用したものと認められる場合には、当該命令は、無効とする。」と規定されています。

ここでいう出向とは、労働者が雇用先企業（出向元）の従業員たる地位を保持したまま、相当な長期間にわたり他企業（出向先）の従業員となって業務に従事する人事異動を指します。この定義にあるように、出向は企業間の人事異動であり、労務提供の相手方が変更されることに伴い労働条件等にも影響を及ぼし得るため、密接な関連会社との間で日常的に行われる出向でも、それ自体が重要な労働条件の変更に当たります。

そのため、出向命令が適法となるためには、就業規則・労働協約上の根拠規定や採用時の同意等の明示の根拠が必要です（民法625条1項、最判昭和48年10月19日労判189号53頁、労働契約法14条前段）。

また、就業規則や同意が「包括的」（出向に関する内容につき、具体的な内容・条件等が明示されていない場合）である場合には、適法となるための要件が厳しくなり、密接な関連会社間の日常的な出向であること、出向期間、出向中の社員の地位、賃金、退職金、手当等の労働条件、復帰の仕方などの処遇に関する規定が労働者の利益に配慮して整備されていること等の事情に照らし、その職場で労働者が通常の人事異動の手段として受容できるものであることが必要であるとされています（大阪高判平成17年1月25日労判890号27頁、最判平成15年4月18日労判84号14頁、労働契約法14条後段）。

W社の場合、まず「募集はW社の名前のみ、面接・採用時に研修の口頭説明を行っていた」とあります。出向に関する説明が書面でなく口頭であるため、W社側がどの程度具体的な説明をしたのか、労働者から同意を得たか、その同意が「具体的か、包括的か」を判断することができず、後にトラブルになった時に備えた証拠もありません。これでは、W社の出向に関する説明を事後的に検証できず、説明は杜撰なものだったと判断される危険があります。W社社長は「‘だます’のではなく、本人によく説明して、同意を得ていることは間違いない」「おそらく本人が母親にうまく話せなかったのだろう」と言い、新入社員の責任にしています。しかし、外から見ると、新入社員が親に説明できないのは、W社側が「新入社員に十分に納得できる説明を行っていない」ことの裏返しと判断されてもおかしくありません。

また、新入社員が親に説明できないことだけでなく、出向先に転籍した２人の社員が「本社に戻っても、また他社に出向させられそうだし…」と話していることも併せると、W社が出向者の処遇に関する規定を「労働者の利益に配慮して」整備していないのは明らかだと考えられます。

さらに、W社の出向による研修制度では、給与や福利厚生はW社社員と同様でも、勤務時間や休日が配置される会社によって異なるため、出向者の労働条件が不利に変更され得るものです。このように、W社とグループ会社の労働条件に違いがあることは、出向命令の適法性を判断するときにW社にとってマイナスの要素になる可能性があります。

W社の問題点をまとめると、?募集時に、グループ会社への出向に関する目的・条件・内容等を書面で説明していない点、?採用時に、労働者から、出向に関する説明を受けて同意したとの確認書面を得ていない点、?配置に関し、出向者の処遇に関する定めを就業規則等で整備していない点、W社の出向による研修制度の内容・復帰等の見通しが新入社員だけでなく既存社員にも周知されていない点、?W社とグループ会社の勤務時間、休日等の労働条件が統一されていない点が挙げられます。

W社の改善策としては、?募集時に、出向による研修制度の説明を書面で行うこと。その際に転籍した例もあることを一言説明することも考えられます。?採用時に、出向に関する説明を受けて同意したとの確認書面を得ること。後のトラブルを避けるためには、できる限り書面を得ておくことが必要です。?配置に関し、出向者の処遇に関する具体的な定め（出向期間、出向中の労働者の地位、賃金、出向先の労働条件、復帰条件）を就業規則等で整備し、社員に周知すること。?グループ会社の経営者の元社員と協議して、W社とグループ会社の勤務時間、休日等の労働条件を可能な限り統一し、出向元と出向先の労働条件の差異を少なくすることが考えられます。

最後に、かりにW社の「募集内容がうそ」だった場合には、どうなるのでしょうか。労働契約がなされる採用時までに募集内容が間違っていたことを説明し、本当の内容が十分に理解されるような措置を講じない限り、「採用時の同意」の有効性に疑義が生じます。また、うその内容の募集説明に基づいて労働者の同意がなされても、その同意は真意によるものではないとして無効と評価される危険が大きいと考えられます。

このように、出向命令が違法と評価された場合は、債務不履行または不法行為に該当し、W社には労働者に対する損害賠償の責任が生じます。問題となっている女性社員がこのまま退職した場合、慰謝料（精神的損害）の賠償責任が問題となるでしょう。精神的損害は主観的問題であり、客観的に数値化しにくい性質がありますが、近年の裁判例の傾向を見ると、出向の態様、使用者側の意図、出向により労働者に生じた環境変化の過酷さ等の事情から、労働者の精神的苦痛の大きさを推し量って損害金額を決定されています（慰謝料の金額はケースバイケースとならざるを得ませんが、１００万円前後とする裁判例が多くみられます）。

W社は、出向命令が違法と評価されないようにすることは当然として、出向に関する労使トラブルを避けるための対策を講じるべきです。

求人については、職業安定法第５条の３に「労働者の募集に当たり求職者等に対し従事すべき業務の内容及び賃金、労働時間その他の労働条件を明示しなければならない」と定めています。さらに施行規則で「従事すべき業務の内容、労働契約の期間、就業の場所、始業・終業の時刻および時間外の有無・休憩時間・休日、賃金、労災・雇用保険など社会保険の適用の件について書面でまたは電子媒体を通じて明らかにするように定められています。

また、このことは労働基準法でも労働条件を明示することとして規定されています。

さて、本件について最大の問題はW社の求人に対して応募した労働者が在籍出向の形で関連企業において実務研修の名目のもとに配属され、あたかもグループ企業で採用されたような印象を持たれて保護者から苦情があったことです。求職者は求人を提出した企業が募集しているものと思います。それがどこに就職したのか分からないでは不安になるのは当然であると考えます。

面接の際、口頭で説明をしたとの弁明ですが、雇用契約書はどうなっていたのでしょうか。先に述べたように求人する側は、就業の場所など詳細に示すことが求められています。今後ははっきりとこれらを示して求人活動をすべきです。

もし、グループ採用をするのであれば、グループ採用であることを明示した上で、実際に配属する会社の労働条件を明示して募集する必要があります。

このことをせずに募集採用し、グループ会社に配置した場合は、Ｗ社は人材供給業とみなされ職業安定法に抵触するおそれがあります。

また、在籍出向という形態でグループ会社において研修をさせるのであれば、以下の出向や他社研修についての注意が必要です。

まずは出向とはどういうものかをご説明いたします。

出向とは出向元(以下「甲」という)の会社と出向先(以下「乙」という)の会社との出向契約により、「甲」の社員が「乙」の会社で就労することをいいます。

出向には在籍出向と転籍出向があり、「甲」の会社と雇用契約を存続したまま就労は「乙」の会社で行うのが在籍出向であり、「甲」の雇用関係をすべて「乙」に譲渡し雇用契約を「乙」の会社で締結して就労するのが転籍出向です。

在籍出向では雇用関係が２つの会社にあるということになります。これに対し転籍出向は「甲」との雇用関係は消滅することになります。

W社は在籍出向の考えであったようですが、当該新入社員とその保護者は転籍出向と思っているのかもしれません。そこに今回のトラブル発生の要因の１つがあるといえます。

在籍出向契約については、定めるべき要件があります。
? 出向者
? 出向期間
? 身分
? 担当業務
? 労働条件
? 賃金・社会保険・労働保険についてなどです。

そして就業規則に出向があり得ることを記載してあれば本人の包括合意があったものとみなされるのが一般論ですが、出向対象者に確認させるために合意書を取り付けておくことが大事なことです。

つぎに、在籍出向契約において出向者の身分関係がどのようになるのか、少し詳細に述べてみます。労働時間、休憩、休日、休暇、残業時間(36協定)については「乙」の就業規則によります。また、退職、解雇、懲戒処分、定年等は「甲」の就業規則によります。出向者は「乙」の会社で指揮・命令を受けて働くことになるからです。また、賃金・賞与については「甲」の就業規則を適用するのが一般的です。

たとえば、出向前の処遇が月額４０万円の社員が「乙」で３５万円である場合には、「甲」の会社が５万円負担することになります。つまり「甲」での処遇を下回る契約はあり得ないからです。賞与もそのようになります。

研修が長期間におよび、また実際の研修内容も研修の範囲を逸脱しており、研修先企業が単なる労働力として受け入れている場合などは、人材派遣とみなされ労働者派遣法に抵触するおそれがあります。特に?の出向期間については、いつまで研修なのかがはっきりしないと、社員の不安は大きいものとなるでしょうし、不満要因となって退職に繋がってしまいかねません。せっかく求人で応募してきた人材をみすみす失ってしまうことになります。また、このような事実が流布されると次の求人活動は停滞してしまいますし、良い人材が応募してくることは無くなってしまうでしょう。また、行政からしても、求人そのものが不適正なものであったとされると求人の受付を拒否されかねません。

本件の解決手段としては、女性社員をただちにW社に復帰させ、本人と保護者に十分に説明して納得してもらう必要があります。

また、今後は就職を希望する者にとって紛らわしい内容の求人行為はやめること、出向させるのであれば、本人の合意に基づく出向契約を締結することなど正確な労働契約をするようにしてください。

出向元法人（Ｗ社）が出向者に給与を支払い、出向先法人（グループ会社）が出向元法人へ給与負担金を支払うということを前提に、税務上の課題を考えてみましょう。

税法上では、「相当の応益負担」という考え方が元になっております。つまり、出向者本人へ支払われる給与とその者の労務の提供先との関係を中心にして課税を判断することになっています。たとえば、出向先へ１００％の労務提供をしている場合は、出向先法人がその分の給与を１００％負担すべきであるということとなります。しかし、この給与の全てを労務の提供を受けていない出向元法人が出向先法人に代わって負担しているとなると、その給与相当額が出向元法人から出向先法人への無償の利益の供与となり、税法上の寄付金（贈与）として課税の問題が生じることとなります。

なお、研修目的での出向についても、あくまで出向先法人の業務につくわけですから、出向先にてその分の給与を負担すべきということになります。

※参考条文（抜粋）
法人税法　第３７条（寄付金の損金不算入）

７　寄付金の額は、寄付金、拠出金、見舞金その他いずれの名義をもってするかを問わず、内国法人が金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与（広告宣伝及び見本品の費用その他これらに類する費用並びに交際費、接待費及び福利厚生費とされるべきものを除く。　次項において同じ。）をした場合における当該金銭の額若しくは金銭以外の以外の資産のその贈与の時における価額又は当該経済的な利益のその供与の時における価額によるものとする。

８　内国法人が資産の譲渡又は経済的な利益の供与をした場合において、その譲渡又は供与の対価の額が当該資産のその譲渡の時における価額又は当該経済的な利益のその供与の時における価額に比して低いときは、当該対価の額と当該価額との差額のうち実質的に贈与又は無償の供与をしたと認められる金額は、前項の寄付金の額に含まれるものとする。

出向者の給与額?が、出向先法人から出向元法人へ支払う額?よりも多い場合
?と?の差額は、出向元法人の給与水準が出向先法人の給与水準よりも高い場合に、出向元法人がその差額を補てんする場合にも生じます。なお、その差額を出向元法人、または出向先法人のどちらが負担しても税務上の問題はありません。ただし、この差額が両法人の給与水準の差額と認められる程度のものかどうかには注意しなければなりません。あまりにも差額が大きすぎる場合は、出向元法人において寄付金（贈与）として扱われることとなる場合があります。

なお、下記の場合に生じた差額も税務上の問題にはなりません。
・出向先法人が経営不振等で出向者に賞与が支給できず、出向元法人が負担した場合
・出向先法人が、海外にあるため、出向元法人が留守宅手当を支給した場合

?の金額は、経営指導料などの名義で支払いがあっても、実質的に負担すべき給与に該当すれば、出向先法人において出向者に対する給与として取り扱われ、消費税法上は不課税取引となります。

出向者の給与額?が、出向先法人から出向元法人へ支払う額?よりも少ない場合
?と?の差額は、出向者の特殊能力に対して技術指導料を含めて支払うといったような合理的な理由がない場合は、出向先法人において寄付金（贈与）として扱われることとなることがあります。

?の金額は、経営指導料などの名義で支払いがあっても、実質的に負担すべき給与に該当すれば、出向先法人において出向者に対する給与として取り扱われ、消費税法上は不課税取引となります。