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本件では、以下の点が問題となります。

?サブマネージャーがアルバイトのＡ君と共謀して残業代を受け取ったことは、詐欺による共同不法行為（民法７１９条）に当たり、連帯して損害賠償責任を負うか。

?サブマネージャーらが損害賠償責任を負うとしても、サブマネージャーは本来管理監督者（労基法４１条２号）には当たらないので時間外割増賃金請求権を有しており、当該割増賃金請求権と損害賠償債務を対当額で相殺（民法５０５条）することができるか。あるいは逆にＢ社は損害賠償請求権と割増賃金債務を対当額で相殺することができるか。

?サブマネージャーに対し、懲戒処分を行うことはできるか。

以上の他にも、?サブマネージャーは管理監督者に当たるか、?サブマネージャーとＡ君の間の法律関係はどのようになるのか等が問題となり得ますが、?の管理監督者の要件は社会保険労務士が後ほど詳しく解説しますので、ここでは本件サブマネージャーの権限、賃金額等から管理監督者には当たらないという前提で説明をします。

まず、?について、サブマネージャーがＡ君と共謀して、真実はサブマネージャーが残業をしたにもかかわらずＡ君が残業したかのごとく欺いて残業代を申請させ、その旨誤信をしたＢ社から残業代を支払わせたことは、詐欺による共同不法行為に当たります。これは、たとえＢ社に残業代支払義務があったとしても同じです。

サブマネージャーとＡ君の責任は、不真正連帯債務といわれ、両者が不正に取得した残業代相当の全額の損害賠償責任を負うことになります。?に関連しますが、仮にサブマネージャーに残業代全額を支払った場合には、Ａ君にその責任の程度に応じた求償権を取得することになりますが、本件では現実にＡ君が受領した２割相当額が妥当でしょう。

次に?の問題です、サブマネージャーが自己の残業代支払請求権と不法行為による損害賠償債務（全額）を相殺することは民法５０９条で禁止されておりできません。不法行為者による損害賠償債務を受働債権とする相殺を認めると不法行為を助長しかねないからです。他方、Ｂ社も賃金の全額払の原則（労基法２４条）により賃金支払請求権を受働債権として相殺することは禁止されているので、不法行為による損害賠償請求権をもって残業代支払債務と相殺することはできません（労働者が背任の不法行為をした事例について日本勧業経済会事件最高裁昭和３６年５月３１日判決）。

したがって、現実的な解決策としては、両者が話し合って、残業代債権と損害賠償債権（全額）を合意により相殺し、サブマネージャーの本来の残業代の方が多い場合にはその差額をサブマネージャーに支払って精算するのがよいでしょう。Ａ君が受領した２割の分け前はサブマネージャーに返還をさせます。賃金債権の合意による相殺は、労働者の自由な意思に基づいてされたものであると認めるに足りる合理的な理由が客観的に存在するときは、労基法２４条に違反しないとされていますから（日新製鋼事件最高裁二小平成２年１１月２６日判決）、本件では話し合いでお互いに納得をして合意書面を作成しておけば、後々問題となることも防げます。

最後に?の懲戒処分ですが、まず就業規則に懲戒事由、懲戒の種類に関する定めがあることが必要です。なお、規則に定めがあり、本件サブマネージャーの行為が懲戒事由に該当する場合でも、当該懲戒が労働者の行為の性質、及び態様その他の事情に照らして社会通念上相当であると認められない場合には権利を濫用したものとして懲戒は無効とされます（労働契約法第15条）。本件の場合は、そもそも背景事情としてサブマネージャーに対する残業代未払いがあったわけですから、重い懲戒処分は無効とされるでしょう。仮に懲戒するとしても、けん責ないし戒告程度にとどめるか、懲戒とはせず、人事権行使としての厳重注意にとどめるかいずれかにすべきと考えます。　

本件は、会社が現場の労務管理をマネージャー等に任せっきりにしていると必ず発生するといっても過言ではないできごとであり、使用者と従業員の信頼関係が消滅する出来事です。Ｂ社社長は、「サブマネージャーまで管理職にするのは無理があったか…」と発言されているようですが、はたしてそれだけの問題なのでしょうか？

そもそもＢ社社長は、「管理職」イコール労働時間、休憩、休日の適用除外労働者（労基法第41条第２号該当者）であると認識しているようです。すなわち、「管理職だから残業手当は必要ない。」という認識で労務管理を行っていたように思われます。労基法第41条２号は、たとえ企業内で管理職とされていても、同法が定める「監督若しくは管理の地位にある者」の範囲に関する厚労省の通達は、極めて厳格なものになっています。

労基法施行（昭22.9.1）直後に出された通達（昭22.9.13発基１７号）の中で、労基法41条2号の「監督若しくは管理の地位にある者」の範囲について、「一般的には、部長、工場長等労働条件の決定、その他労務管理について経営者と一体的な立場にある者の意であり、名称にとらわれず、実態に即して判断すべきもの」として、具体的判断基準は、職務内容、責任と権限、勤務態様に着目すること、賃金等の待遇面を挙げています。

さらに、「マクドナルド事件」（東京地裁平20年1月28日判決）（店長に対して主に上記基準への該当性を否定し、「監督若しくは管理の地位にある者」に当たらないとして、未払の時間外・休日割増賃金等の請求を認めた事件。）を受けて厚労省は、Ｂ社のような「多店舗展開する小売業、飲食業等の店舗における管理監督者について」（平20.9.9基発0909001号）という通達の中で、店舗の店長等の管理監督者性の判断に当たっての特徴的な要素について、そのことを否定する要素に関するものを示しています。

１．「職務内容、責任と権限」についての判断要素
（１）採用
店舗に所属するアルバイト・パート等の採用に関する責任と権限が実質的にない場合。

（２）解雇
店舗に所属するアルバイト・パート等の解雇に関する事項が職務内容に含まれておらず、実質的にもこれに関与しない場合。

（３）人事考課
人事考課の制度がある企業において、その対象となっている部下の人事考課に関する事項が職務内容に含まれておらず、実質的にもこれに関与しない場合。

（４）労働時間の管理
店舗における勤務割表の作成、または所定時間外労働の命令を行う責任と権限が実質的にない場合。

２．「勤務態様」についての判断基準
（１）遅刻、早退等に関する取扱い
遅刻、早退等により減給の制裁、人事考課での負の評価など不利益な取扱いがされる場合。

（２）労働時間に関する裁量
営業時間中は店舗に常駐しなければならない、あるいはアルバイト・パート等の人員が不足する場合に、それらの者の業務に自ら従事しなければならないなどにより長時間労働を余儀なくされている場合のように、実際には労働時間に関する裁量がほとんどないと認められる場合。

（３）部下の勤務態様との相違　
管理監督者としての職務も行うが、会社から配布されたマニュアルに従った業務に従事しているなど労働時間の規制を受ける部下と同様の勤務態様が労働時間の大半を占めている場合。

３．「賃金等の待遇」についての判断要素
（１）基本給、役職手当等の優遇措置
基本給、役職手当等の優遇措置が、実際の労働時間数を勘案した場合に、割増賃金の規定が適用除外となることを考慮すると十分でなく、当該労働者の保護に欠けるおそれがあると認められる場合。
（２）支払われた賃金の総額　１年間に支払われた賃金の総額が、勤続年数、業績、専門職種等の特別の事情がないにもかかわらず、他店舗を含めた当該企業の一般労働者の賃金総額と同程度以下である場合。

（３）時間単価　
実態として長時間労働を余儀なくされた結果、時間単価に換算した賃金額において、店舗に所属するアルバイト・パート等の賃金額に満たない場合。特に、当該時間単価に換算した賃金額が最低賃金額に満たない場合は、管理監督者性を否定する極めて重要な要素となる。

また、１．から３．までの否定要素に当たらないものがあるからといって、直ちに管理監督者として認められるわけではないとしています。

このように、「管理監督者」の範囲は厳格になっていますが、たとえ管理監督者であっても労働時間の規定が適用されないからといって、何時間働いていても構わないということではなく、健康を害するような長時間労働をさせてはなりません。

本件については、マネージャー・サブマネージャーを含めたＢ社の管理職の職務内容、権限及び責任を全て見直し、アルバイトを含めた従業員の労務管理を現場任せにせずに、事業経営に係る重要事項という位置づけの下に、Ｂ社社長が主導・率先して組織づくりを検討していく必要があると考えます。その上で労基法41条2号該当者か否かの問題のみならず、労働時間の適正な管理を行い、従業員が健康で安全に業務遂行できる職場環境づくりを目指していくことが一番大切なことだと思います。

「名ばかり管理職」の問題は、ファーストフード大手のマクドナルドの店長が会社に対して残業代支払いを求めて提訴したマクドナルド判決（東京地裁平成２０年１月２８日）で一躍世間に知られるようになりました。

その実態はともあれ、サブマネージャーが残業代の支払いを社長に求めることは、かなり勇気のいる行為だろうと思いますが、彼がおこなった行為は許されることではありません。サブマネージャーの行為がどのような罪になるか、また、その地位が管理職にあたるのかについては、弁護士・社会保険労務士からのアドバイスで明らかになりましたので、税理士の立場から、Ａ君につけかえた給料は所得になるのか？なるとしたら誰のものか？について解説したいと思います。

違法行為によって得た収入は「所得」になるのか？
所得税法は個人が得た所得を、その性格によって利子所得、配当所得、不動産所得、事業所得、給与所得、退職所得、山林所得、譲渡所得、一時所得及び雑所得の10種類に分類しています。「所得」という概念は一般的には「収入金額」から「必要経費」を差し引いて算出されます。

この「収入金額」について、国は所得税法基本通達36?1において｢法第36条第1項に規定する「収入金額とすべき金額」又は「総収入金額に算入すべき金額」は、その収入の原因となった行為が適法であるかどうかを問わない。｣として、違法行為によって得た収入も「所得」を構成することを明確にしています。したがって、サブマネージャーがつけかえによって得た金銭は「所得」を構成するということになります。

【参考】
昭和26年の古い所得税基本通達の148には、窃盗、強盗又は横領により所得した財物については所得税を課さない、とする規定がありました。盗んだものや横領したものは、あくまで本来の持ち主の所有物であって、泥棒の所有ではない、というのがその根拠だったそうです。これは、民事法上有効に保有できない利得は所得ではないという考え方で、かつてはこれが国の公式見解だったようですが、今日では、国はこの見解を放棄し、上述の通り違法行為によって得た収入も「所得」であるという立場を取っています。

誰の所得になるのか？
Ａ君の給与として支給されたサブマネージャーの残業代は、一体誰の所得なのかということですが、所得税法第12条には、「 資産又は事業から生ずる収益の法律上帰属するとみられる者が単なる名義人であって、その収益を享受せず、その者以外の者がその収益を享受する場合には、その収益は、これを享受する者に帰属するものとして、この法律の規定を適用する。」（実質所得者課税の原則）と定められています。したがってこの場合、つけかえられた給料は「その収益を享受した」サブマネージャーの所得になると考えられます。

所得の種類は？
サブマネージャーがつけかえという違法行為によって得た所得は、上記で述べましたように、まず「所得」として認識されること、そしてサブマネージャーに帰属することが確認されます。それでは、10種類の所得のうち、何所得になるのでしょうか？

サブマネージャーは、Ａ君の勤務表に自分の勤務時間を加算していたということですので、その部分の金額は自分自身の労働の対価として得た給与所得と考えられます。

仮にサブマネージャーがＡ君の勤務に基づく給料までつけかえていたとしたら（とんでもないことですが）給与所得ではなく雑所得に区分されます。

修正の方法
今年度分の修正は年末調整によって行います。過年度分については、２人の正しい給与収入を再計算し、Ａ君は還付申告により払い過ぎた所得税を戻す手続きをとります。還付申告は、還付のための申告書を提出できる日から5年間の期間内に行うことができます。　

この「還付のための申告書を提出することができる日」とは、その年の翌年1月1日です。たとえばＡ君の場合、平成24年分の還付を受ける申告は、平成25年1月1日から5年間、すなわち平成29年12月31日までの期間内であれば、還付のための申告書を提出することができます。

一方、サブマネージャーはつけかえた収入を加算して修正申告を行い追加の所得税を納めなければなりません。この場合も5年分は遡って修正となります。自主的な修正ですので過少申告加算税は課されませんが、延滞税が発生する可能性があります。