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会社の指示に従って働き、賃金が支払われる者は皆「労働者」ということになり、会社との間には労働契約が成立していることになります。たとえ、契約の名目が「請負」や「委任」であったとしても、スタッフが実質的に会社の指示に従って働いていて、その報酬として賃金が支払われている場合は「労働者」となり、労働基準法をはじめとする労働三法や労働契約法等の規制を受けることになりますから、注意が必要です。

労働基準法第２６条は「使用者の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者に、その平均賃金の百分の六十以上の手当を支払わなければならない。」と定めています。ここでいう「休業」とは、労働契約上労働義務がある時間について、労働者が労働できなくなることをいいます。丸一日作業ができなくなる場合も休業にあたります。また「使用者の責に帰すべき事由」は、使用者の都合でという意味ではなく、天災事変のような不可抗力の場合を除いて、使用者側に起因する経営・管理上の障害を含むとされています（ノースウェスト航空事件、最判昭和６２・７・１７）。雨天の予報のため元請が工事を中止し、下請けの従業員が就労できなかった場合（最上建設事件　東京地判平１２・２・２３）について「使用者の責めに帰すべき事由」がないとされた裁判例もあるものの、この「使用者の責に帰すべき事由による休業」であるか否かを判断するにあたっては、雨天等による休業の場合についても、それが自然現象によるものであるという理由のみで一律に不可抗力による休業とみなすべきものではなく、客観的にみて通常使用者として行なうべき最善の努力をつくしても、 なお、 就業させることが不可能であったか否か等につき当該事案の諸事情を総合勘案する必要があるでしょう。

この労働基準法第２６条が、基本的には、労働者の最低生活を補償する趣旨であり、「使用者の責に帰すべき事由」該当性は広く解されているため、本件の個別事情によっては、雨天を理由とした休業であっても「使用者の責めに帰すべき事由」があるとされる可能性は否定できません。したがって、Eの主張するように本件労働契約が日雇型でない常用ないし一日を超える期間の有期雇用型の労働契約であった場合には、少なくとも、日給の６割にあたる賃金を支払う必要が出てくる可能性があります。

次に解雇の件ですが、原則として、使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少なくとも３０日前にその予告をするか、３０日前に予告をしない場合には、３０日分以上の平均賃金（いわゆる解雇予告手当）を支払うという解雇予告手続が必要となります（労働基準法第２０条）。ただし、試用期間が始まって１４日以内の者を解雇する場合に限っては、解雇予告手続きは不要です。

本件の場合、Eは「まだ入社して１週間」ということですから、試用期間中であるならば、上記解雇予告手続は不要と言うことになります。とはいえ、たとえ試用期間中の解雇であっても、解雇に値する客観的で合理的な理由は必要であり、能力や適性の不足を証明する客観的で具体的な根拠を示す必要があります。

一方、M社としては、警備業であり天候に左右される業種であることもあり、労働契約の内容としては日雇型であると理解しているのかもしれません。日雇型の労働契約の場合、雇用期間が１日で、その日の終了によって雇用関係は終了することになるので、現場で日雇型の労働契約を締結しているといえれば、上記休業手当の問題も生じないこととなります。また、解雇予告手続についても、労働者が日雇い労働者（法律上は「日日雇い入れられる者」）で１ヶ月を超えて引き続き使用されるに至っていない場合には、予告手続が不要であるとされています（労働基準法２１条）。

日雇型の労働契約関係は、当事者間の雇用契約継続への期待が極めて低いという特殊性があり、だからこそ、上記のような結論となるのです。

しかしながら、本件の場合は、Eは「会社に入社した」と扱われ、継続的な勤務が予定されているようなので、日雇型というのは厳しいかもしれません。

このように、労働契約が常用ないし一日を超える有期雇用契約なのか、それとも日雇型契約なのかにより、法的効果に違いが出てくることから、雇用の際に、しっかりと労働条件を明示し、後に紛争が生じないように留意する必要があります。

東京高判平成１４年１１月２６日判決においては、ホテルの配膳スタッフが日雇型の労働契約を締結し、約１４年の長期にわたり配膳人として勤務していたという事例で、スタッフ等の勤務日・勤務時間帯が本人の希望を基に個別に決められていたこと、一定期間の勤務日数の合意がなかったこと、組合との合意でも日々雇用との表現があること、ホテルでは配膳会社に日々紹介をうけたものとして紹介手数料を支払っていること、有給休暇や健康保険、厚生年金保険への加入は法の定めに従った取り扱いをしているにすぎないことなどから、日雇型の労働契約を締結していると判断されました。

ただし、他方で、同裁判例は一般論としては、労働契約が更新を重ねるなどして、期間の定めのない契約と実質的に異ならない場合や、期間満了後も使用者が雇用を継続すべきものと期待することに合理性が認められる場合には、雇止めをするに当たっては、解雇の法理が類推適用され、社会通念上相当と認められる合理的な理由が無ければ雇い止めは許されないものとしているため、実質が重視されている点には注意が必要です。

したがって、日雇型というためには、雇用の際に、日雇型契約であることをしっかりと明示するとともに、実質的にも、当事者間で雇用契約継続への期待が生じないように注意すると共に、後々紛争が生じないように労務管理を行う必要があるでしょう。

厚生労働省の解釈例規（昭23.12.27基収4296号、平11.3.31基発168号）によれば、「日々雇入れられる労働者の労働契約は、日々更新されると否とにかかわらず、明示的又は黙示的に同一人を引き続き使用している場合は、社会通念上継続した労働関係が成立していると認められる。即ち、労働関係が継続しているものと客観的に判断されるが如き常用的状態にある日雇者については、原則として期間を以て定められた労働条件に関する規定も就業規則その他で別段の定なき限り、当該事業場における他の一般労働者と同様に適用があることは当然である・・・」とされています。すなわち、日雇労働者の労働契約は、本来1日ごとに期間が満了することになり、解雇の問題は生じませんが、毎日更新されるかどうかにかかわらず、同じ人を引き続き使用している場合には、継続した労働関係が成立していると認められます。

さて、本件について考察いたしますと、M社現場スタッフEの労働契約の内容がポイントになると思われます。労働基準法第15条第1項により、使用者は労働契約の締結に際し、労働者に対し賃金、労働時間その他の労働条件を明示しなければならないと規定し、使用者が、これに違反した場合には、30万円以下の罰金に処せられます（労基法第120条）。そのうち賃金等に関する事項については、書面を交付する方法で明示しなければならないとされています（労基法施行規則第5条第2項、第3項）。

しかし、労働契約とは、労働者が使用者に対して労働力を提供し、これに対して使用者が労働者に賃金を支払うという契約です。労働契約は、労働者と使用者の意思表示の合致のみで成立する「諾成契約」です。書面による必要はありませんし、口頭のみで成立します。したがって、M社とEとの労働契約が、書面でなされたか、口頭でなされたのか、にかかわらず、労働契約の内容がどうだったかです。当該契約の時点で当然にM社はEに対し、労働契約の期間に関する事項、具体的には期間の定めのない契約なのか、期間の定めのある有期契約なのかについて明示し、労働者の合意を得るべきでした。さもなければ、当該Eの勤務形態が日雇労働者としての契約だったと断定することはできないと思われます。

また、たとえ雨降りで、予定されていた仕事ができなかったとしても、雨降りによる仕事の中止は「労働者の責めに帰すべき事由」ではないので、M社はEに対して少なくとも当日の賃金日額の100分の60以上の手当を支払うべきであると考えられます。

判例（国際産業事件　昭25・8・10東京地裁決定）によれば、使用者の責めに帰すべき事由とは、「企業の経営者として不可抗力を主張し得ないすべての場合を含むもの」とされております。すなわち、天候悪化による臨時休業によって早帰りさせた場合、程度にもよりますが、台風などの天災事変による不可抗力の場合であれば使用者の責めに帰すべき事由には該当しないと考えられます。しかしながら、本事案のようにEが現場に到着した後に雨天となり、事前の通告もなく当日作業が中止になったというケースの場合には使用者側に起因する経営、管理上の障害に該当するものと考えられ、休業手当の支払いは必要であると思料されます。

民法第536条2項は、債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債権者の債務は存続する旨定めています。この規定は、債権者の責めに帰すべき事由による履行不能の場合は、債権者の債務を存続させることが公平であるという考えに基づくものです。この債権者の責めに帰すべき事由は、「故意過失または信義則上これと同視し得る事由」と解されています。

通説判例は、労働基準法第26条の使用者の責めに帰すべき事由は、民法第536条の責めに帰すべき事由より広く、使用者側に起因する経営、管理上の障害も含まれると解しています。なお、入社時に「雨の日は現場休止とする」という説明があったとの事ですが、あらかじめ労働条件通知書でその旨を通知しており、就業規則でその旨規定しておれば、少なくとも前日までに雨天休日とする旨をEに対して通知することにより、「休業」ではなく「休日」扱いとなり労基法上の規定には反しないと考えられ、結果、休業手当の支払い義務は発生しないと考えられます（昭23.4.26基発651号）。

結論的には、本件におけるM社の対応としては、すでに労働基準監督署にも相談しているとのことでもありますから、Eの請求に対して真摯に向き合い、謝罪すべきところは素直に謝罪するとともに、でき得れば、今後の契約の存続または円満退職について理解と協力を得られるよう努力すべきであると考えます。

今後は、本件の轍を踏まないように、法令、就業規則、労働契約等コンプライアンスを遵守した労務管理の確立を図るべきです。企業は社会的存在ですから、コンプライアンスを無視した労務管理を継続し、労働者がモチベーションを失うと将来的な企業の維持発展は望めません。労働者満足が顧客満足につながり、企業の発展につながるのです。

警備を業とするM社は、現場到着後であっても天候等を理由とする就労の可否を現場責任者が判断し、現場休止の時は1000円と片道の交通費を支給する制度を採用している会社です。本件は、雇用形態との関連において、税務上留意しなければならない課題を包含しております。以下において、Eが会社から受ける1000円の日当、交通費及びEが後日請求している休業手当及び解雇予告手当の税務上の取扱について説明します。

また、業務依頼や金員の支払方法によって所得の種類、特に消費税との関係についても触れることにします。

日当と源泉所得税
最初に、日当に関する税務上の取扱ですが、税務上の検討をする上でEと会社との関係が雇用契約に基づくものなのか、業務委託契約による外注先関係にあるのか、という前提を明確にする必要があります。本件の記述から、現場スタッフEは現場責任者の指揮命令に服し、時間的な拘束を受けて労務の提供を行い、その対価として日当が計算支給されていることが窺われます。こうしたことから、請負契約というよりも日給月給の雇用関係にあり、給与所得者に該当するものと考えられます。

日当に関する所得税は、労働した日、または時間によって算定され、かつ、労働した日ごとに支払いを受ける給与等で、日々雇い入れられるものが支払いを受け、同一支払者から２ヵ月を超えない期間のものであれば、その源泉税額は所得税法別表3の日額表丙欄を適用することになります（所法185条1項3号）。しかし、Eの場合は日々の雇入れではなく、雇用期間も２ヵ月以内を予定しているものではないと考えられることから、「給与所得者の扶養控除等（移動）申告書」を会社に提出しているかどうかで日額表の甲欄又は乙欄を適用して源泉徴収をすることが適切ではないかと考えます。ただし、このまま退職となった場合には2ヵ月に満たない期間ですから、日額表丙欄を適用することになります。

交通費と休業手当等の取扱い
就労のために現場直行直帰する場合の移動費の取扱について説明します。本件のような警備業は、職務上の特徴として警備に就く現場に直接通勤することが通常であり、M社でも同様な状況がうかがえます。そこで、現場スタッフに対し、自宅から現場までの移動費として支給される交通費の取扱いが気になるところであります。

所得税法は、給与所得者が受ける給与所得を非課税相当額と給与所得控除額を控除した後の金額としております。そして、非課税の対象としては出張旅費や通勤手当等で通常必要であると認められる金額、また、使用者から受ける金銭以外で支給される制服その他の身回品等による経済的な利益が該当するとしています（所得税法第9条1項4、5、6号）。したがって、本件でEが受け取る現場までの交通費は、通常必要であると認められる金額の範囲内であれば非課税扱いとなります。

次に、Eが会社に要求をしてきた解雇予告手当を支給することとなった場合、税務上の取扱は退職手当等に該当するものとして取り扱います（所基通30‐5）。また、休業手当についてですが、使用者の責に帰すべき事由による休業の場合に支給される休業手当は給与所得となり、会社としては源泉徴収をする必要があります。

消費税の対応
ところで、M社の業務が警備業であることから、主たる経費は人件費ということになります。ご承知のように、人件費は消費税の計算上、仕入税額控除の対象にはならないため、消費税の負担が大きくなる傾向にあります。そこで、現場スタッフを外注先とし、仕入税額控除することで消費税負担の軽減が行われる場合があります。

電気配線工事等に従事した者に支払った金員が外注費に該当するか否かを争った裁判において、当該支払いを給与等に該当し、仕入税額控除対象にならないとした注目すべき判決があります（東京地裁平成19年11月16日判決）。同判決は、外注費として仕入税額控除の対象になるか否かを判断するにあたり?支払金額の算定根拠?従事者の兼業の有無?資材の負担の有無?業務用資産保有の有無?作業着や健康診断等の福利厚生費の負担の状況を重要な基準として挙げ、これらを総合判断して決定すべきであるとしています。そして昭和56年の最高裁判決を引用し「事業所得とは、自己の計算と危険において独立して営まれ、営利性及び有償性を有し、かつ反復継続して遂行する意思と社会的地位とが客観的に認められる業務から生ずる所得」をいうと判事しています。

この裁判では、給与所得については何らかの空間的又は時間的な拘束を受け、使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価をいうとして、工事従事者への支払いは給与所得であると結論付けています。

M社においても、消費税負担軽減策の観点から何らかの対策を検討されることもあろうかと思います。例えば、現場スタッフに対して警備業で使用する各種装具を貸与、場合によっては業務に必要な装備を本人の負担によって調達し、業務に従事するような形態を採用するようなことも検討対象になるでしょう。その際、前述の判決で示された外注費と給与の区分基準をクリアできるような体制を慎重に検討すると良いでしょう。M社においては、今回の現場スタッフEの行動によって出現した社内の雇用と税務との係わりについて、整理する機会にして頂きたいと思います。