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会社は、従業員と雇用契約を締結し、従業員を指揮監督し、会社の各種業務を担当させます。そのために、会社の経営者は、自社の規模や現状に照らし、新卒者を募集するか、実務経験ある者を中途採用するかを選択します（両方選択することもある）が、特に実務経験者の中途採用を選択する場合には、会社の利益拡大に向けて即戦力として働き実績を上げることを期待していることが多いことでしょう。

ここで注意しなければならないのは、中途採用した者が期待通りの結果を残せなかったからといって、直ちに解雇できるわけではなく、解雇の要件を充たさなければ解雇は無効となることです。

また、本件のように、従業員が平日の労働時間内には営業目標を達成できず、会社が知らないところで休日労働を行っている場合に、会社に休日労働手当の支払義務が常に発生するとしたら、会社は予期せぬ負担を強いられることになります。

そこで、本件のような場合、解雇が不当解雇とならないための対応、また会社が知りえない休日労働手当請求への対応が重要となります。

解雇一般
解雇とは、使用者による労働契約の解約であり、使用者が、労働者を解雇する場合、原則として解雇予告義務を負い（労働基準法２０条）、また、解雇が客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は権利の濫用として無効となります（労働契約法１６条）。

勤務成績の著しい不良による解雇
従業員の勤務成績が著しく不良である場合には、解雇の合理的な理由が存在するといえます。判例としては、長期雇用従業員の成績不良につき、解雇を容易には認めない方向性を示した裁判例としてエース損害保険事件（東京地決Ｈ１３．８．１０）があり、他方、比較的緩やかに判断した裁判例として東京海上火災保険事件（東京地判Ｈ１２．７．２８）があります。また、専門職の成績不良・適格性不足を理由とした解雇を有効と認めた裁判例としてプラウドフットジャパン事件（東京地判Ｈ１２．４．２６）、日水コン事件（東京地判Ｈ１５．１２．２２）があり、解雇を無効とした裁判例として森下仁丹事件（大阪地判Ｈ１４．３．２２）が挙げられます。

これらの判例を踏まえると、管理職や専門職の中途採用の場合、特定の能力や責任が労働契約の前提とされていることが多く、中途採用された管理者、技術者、営業社員などが、前提とされた技術や能力を有していなかった場合、比較的緩やかに解雇事由が認められる傾向にあります。もっとも、解雇が無効とならないためには社会通念上相当と認められなければならず、裁判にまで発展した場合を想定すれば、会社は可能な限り是正努力をしておくべきと考えます。

さて、本件では、Ａ社における就業規則等の有無やＲ社員との具体的な契約内容は不明ですが、Ｙ社長は、新規開拓営業のための即戦力として不動産営業の経験があるＲ社員を中途採用しました。したがって、Ｒ社員は一定水準の営業能力を前提として中途採用されたといえ、Ｒ社員が中途採用された営業担当者の通常の能力水準に達していないのであれば解雇事由が認められやすいといえるでしょう。

しかし、裁判に発展した場合に備え、会社は、以下の是正努力を検討・実効してください。?Ｒ社員は即決に近い状態で採用されており、採用基準や採用方法は適切妥当なものだったか否か、?Ｒ社員の各種建築工事に関する知識や実際の営業方法等につき聴き取りを行ったか、?そのうえでＲ社員の問題点を改善するために、教育訓練や業務指導を施したか否か、?Ｒ社員の成績や能力判定を行うにあたりＡ社の評価基準は内容的に客観的かつ適正なものだったか否か?その評価基準は従業員に明示されていたか否か、?Ｒ社員が営業目標を達成できない事情について改善の余地はなかったか否かなど。本件において、???などの諸事情が総合考慮され会社が是正努力を行っていると評価されれば解雇は有効となり、会社が是正努力を行っていないと評価されれば解雇は無効となる可能性が高くなるでしょう。

次に、休日労働についてご説明します。

休日労働は、会社側が業務上必要と判断した場合に、会社側の要請に基づき行われるもので、会社側が休日労働は不要であると明確に告知しているのに従業員が勝手に判断し働いたとしても休日労働ということはできません。（東京地判Ｈ２１．２．１６も一般的に労働者の裁量を否定し使用者の個別の命令を要すると解している）。

しかし、会社側が、従業員が休日労働しているのを黙認していたような場合は、黙示の休日労働の命令があると評価されるので注意が必要です。

本件においては、Ｙ社長は、Ｒ社員の毎週日曜日の営業活動を知らなかったのであるから、Ｒ社員が自己の判断で休日に働いたということであれば、直ちに休日労働にあたるとはいえません。しかし、Ｒ社員は２ヶ月経っても契約を１件もとれず、Ｙ社長から１ヶ月後に売上がゼロなら解雇とのプレッシャーをかけられており、Ｒ社員が休日返上で営業活動することは十分考えられ、Ｙ社長も売上を優先させるなど、状況的に休日労働を黙認していたと評価されるおそれも否定できません。

後者のようにならないためには、会社が従業員の休日労働の管理を行い、場合によっては従業員に対し説明や指導監督を行い、黙示の命令があったと評価されないようにする必要があります。最低限、上司の事前許可及び上司への事後報告を徹底させ書面化しておくことが必要です。

今後、労使間の解雇や未払賃金請求等の紛争が、ますます増加していくことが予想されます。会社側は従業員との雇用関係を規律する関係各法律を遵守し、慎重に対応していかなければなりません。

会社を経営していく上で、経営者は物やサービスの提供など売上、利益に直結する部分には非常に高い関心があります。一方、社員に対しては採用当初から成果を期待して過度な要求をしがちになる一面があります。しかし、働く社員もまた経営していく上では欠かすことのできない重要な財産です。貴重な労働力を雇入れ、最大限に活かすために会社として何が必要か、また今回のようなトラブルが起きた場合はどう対処すべきなのか、Ａ社の事例を紐解いてみましょう。

社員の採用と会社の責務
?採用の明確な基準
まずは人材の選考についてです。本事例の場合、社員を採用する際、明確な採用基準のもとに行われたでしょうか？　Ｙ社長はＲ社員を前職が営業というだけで、ほぼ即決に近い状態で採用しています。会社としてどういった人材を求めているのか、採用予定者に期待することは何かなど、会社の経営方針や社長の意向を基に応募者の経歴、適性等を考慮した上で選考をもっと慎重にすべきでした。

?試用期間中の目標設定・教育訓練・指導等
次に採用した社員に対する教育、指導です。新卒者はいうまでもなく中途採用の社員であっても採用された社員はその会社においては新人です。経験等により多少の時間的あるいは内容の差はあれ、採用した社員を指導・教育することは会社の責務です。「採用した社員が会社の期待どおりの成果をあげられない」と結論づける前に会社としての役割を果たしているかどうかを検証する必要があるでしょう。

Ａ社にはこれまで営業を専門とする社員はおらず、またＲ社員は異業種の営業経験はあるものの建設業の営業経験はありません。これらのことを踏まえた上で、試用期間中の目標、行動計画の立て方、同行指導も含めたきめ細かい教育指導が必要です。そして常に指導に対する実践、フォローを行い、指導の経過も含めて記録に残しておくことが大事です。このような指導、教育の記録は万が一、能力不足により解雇せざるを得ない状況となった場合や労働組合や役所と交渉が必要となった場合において効果を発揮することになります。

労働組合との折衝
Ｙ社長はＲ社員が営業社員として入社したにも関わらず契約が１件もとれず営業成績が不振であったため、能力不足としてＲ社員を解雇しました。その後Ｒ社員の加入した労働組合から団体交渉の通知を受け取ることとなりました。最近この手の方法が急激に増加しつつあります。

労働組合からの団体交渉の通知には大きく次の４つのポイントがありました。

?　未払い休日労働手当の請求には応じなければならないか
?　解雇予告の手続は問題ないか
?　解雇の効力は有効か
?　精神的被害に応じるべきか　またその金額の根拠は妥当なのか

まず?について、Ｙ社長はＲ社員が毎週日曜日に営業活動を行っていたことを把握しておらず、労働組合からの文書で初めてこの事実を知りました。

したがって、会社として業務上の必要があってＲ社員に毎週日曜日の営業活動(休日労働)を命令していたわけではないということになります。よってこの事実から推察すれば休日労働手当を支払う必要はないということになります。

ただし、この事例のように、会社(上司を含め)から指揮・命令などがなかったとしても、休日に社員が自らの独断により勤務していたことを会社が把握していた場合、つまり黙認していたとすれば結論は逆になります。

すなわち、黙示は承認したこととなる場合がありますので注意が必要です。

次に?、?について、労働基準法第20条では解雇に関して「労働者を解雇しようとする場合は少なくとも30日以上前に予告するか、30日分以上の平均賃金を支払わなければならない」と規定しています。「天災事変等により事業の継続が不可能となった場合」や「労働者の責に帰すべき理由による解雇の場合」など、解雇予告除外認定を受けることで解雇予告が不要な場合を除いては解雇予告または予告手当の支払が必要です。Ｙ社長はＲ社員に口頭で「あと１ヶ月だな、これで売り上げゼロだったら、その日をもって解雇だ」と話しています。

この言動が果たして解雇予告に当たるのか、ただ単に発破をかける意味で発したのか、また独り言でぼやいたのか判然としません。

解雇予告に関しては、口頭でも有効ですが、後々のトラブルを防ぐため「解雇する日」と「具体的理由」を明記した「解雇予告通知書」を文書で作成し交付することが望まれます。ただし、これはあくまで解雇の手続でしかありません。そもそもＲ社員に対し解雇に値する原因があるかどうか、つまり解雇権の濫用ではないかという問題があります。

就業規則や個別の労働契約書に解雇事由が明示されていたとしても「解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする」(労働基準法第18条の２)(労働契約法第16条)と法律で定められているからです。

解雇に関しての詳細は判例などを交えて論じている弁護士からのアドバイスをよくお読みください。

確かに結果として契約の成立はゼロだったかもしれません。しかし、Ｙ社長はＲ社員に対して、前述のような採用後の教育・指導を必ずしも行っていたとはいえません。たとえ教育・指導を行っていたと主張してもその記録、また顧客とのトラブル等があればその経緯と場合によっては始末書等の提出など十分な指導・教育等を行った裏付けとなる資料がなければ、やはり今回の一件に関しては解雇権の乱用となる可能性は高いといえます。

では、解雇無効となった場合、元の職場へ復帰することは果たして現実的なのでしょうか?復帰後の職場環境への影響、人間関係などを考慮すると?精神的被害を加味した上で、ある程度の金銭的解決にて和解、退職とすることも解決策の１つではないかと思われます。ただし最初から解雇に関して全て金銭解決ありきの進め方が有効というわけではないことは言うまでもありません。

安定した会社経営のために
雇用環境の変化、雇用形態の多様化などに伴い会社は即戦力を求める傾向がより強くなっています。しかし少子高齢化の急速な進展、労働人口の減少など人を取り巻く環境は今後一層の厳しさを増していくものと考えられます。せっかく採用した人材という貴重な財産を育てる努力をすることも会社の安定した経営のためには必要不可欠なことであるといえます。社員それぞれが会社においての役割と責任を全うできるよう会社として必要な環境作りを進めていくことが求められます。

小規模企業においては、それだけ社長との距離が短いわけですから、毎日の営業活動について成果が出ていなければ何が原因か、どこに問題があるのか、などきめ細かな打合せもできたと思われますが、そのような痕跡もありません。

中小企業の場合は特に社長と社員のコミュニケーションが大事です。意思疎通ができていれば今回の事態は発生しなかったでしょうし、R社員も営業成績が上がったかもしれません。本件は社員教育とコミュニケーションがいかに大事かということを知らしめる一件であると思います。

会社での営業成績が振るわないことを理由に解雇に至るについて、税法での取り扱いはみられませんが、営業の成果を得るため、営業活動に伴い支出する費用については次のような規定をみることができます。

小規模事業所における営業物資について
自社が販売する物品を販売促進の目的で流用する場合には、厳に留意すべきことがあります。自己が販売する物品を購入した時の会計処理は「仕入」勘定を使用します。販売促進のための費用は「販売促進費」勘定を使用します。どちらも費用（損金）ですが、だからと言って「仕入」勘定のままで放置しておくと、税務署は「売上」計上漏れを指摘します。

その法的根拠は、法人税法第２２条にあります。

法人が所得金額を計算する場合は「益金」から「損金」を控除した金額によります。

その「損金」について次のように規定しています。

?その事業年度の収益に係る売上原価、完成工事原価、その他これに準ずる原価の額
?その事業年度の販売費、一般管理費、その他の費用（償却費以外の費用でその事業年度末までに債務の確定しないものを除く。）の額
?その年度の損失の額で資本等取引以外の取引に係るもの

「仕入」は売上原価の名称です。「仕入」があるとそれに係る「売上」があることを想定している規定になっていることに留意してください。「収益に係る売上原価」の意味を深く読み取る必要があります。

なお、「販売促進費」は販売費です。販売費は収入が無くてもその事業年度までに債務が確定していれば損金となります。「売上」が無いのであれば初めから販売費にしておくべきです。

接待等の基準について
営業活動の一環として接待等が行われた場合は「接待交際費」として会計処理しますが、租税特別措置法第61条の4では、支出した交際費のうち年額600万円の90％までを損金とします。600万円を超える部分は損金にできません。損金に出来ない金額は、所得に加算します。

なお、交際費等とは、交際費、接待費、機密費その他の費用で、法人が、その得意先、仕入先その他事業に関係のある者等に対する接待、供応、慰安、贈答その他これらの行為のために支出するものをいいます。なお、情報提供者に支払う手数料等で一定のものも交際費に該当しますので、留意してください。

ユニオンショップ制における会社と労働組合との間の税務処理について
会社から労働組合に対して支援金の支払があった場合は、その支援金は会社の損金に算入できますが、受領した労働組合において運営費として消費しきれずに蓄積している金額がある場合は、その蓄積している部分に相当する支援金は、支出した会社においては損金に算入できません。会社は利益積立金として経理することになります。

労働組合は、法人税法上、人格の無い社団として法人税法が適用されます。（法人税法第３条）労働組合においては、法人税法上の収益事業（（法人税法施行令第５条に33の事業が限定列挙されています。）に該当する部分についてのみ課税関係が生じます。したがって、労働組合が収入する組合員からの会費は課税対象となりません。

労働組合は、消費税法上の課税売上が1000万円以下である場合は免税事業者となり、消費税の申告及び納税は必要ありません。原則として、年間の売上が1000万円を超えた年の翌々年から消費税の納税義務者となりますが、平成２３年の税法改正により、その年の１月１日から６月３０日までの上半期で売上が1000万円を超えた場合は、翌年から納税義務者となります。この場合の売上は、上半期総額で1000万円を超えた場合をいいます。

なおこの改正は、その年又はその事業年度が平成２４年１０月１日以後に開始するものについて適用されます。